Note MHP: Cette circulaire est trés importante: elle permet de comprendre le sens de l'ordonnance du 4 septembre 2003. (la mise ou non en caractére gras a été effectuée par mhp pour une meilleure présentation et lecture, notammment sur page web)
SP 3 333 3433
NOR : SANH0330549C
(Texte non paru au Journal officiel)
Références :
Code de la santé publique ;
Code de la sécurité sociale ;
Loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003
habilitant le gouvernement à simplifier le droit, notamment les articles 6 et 21 ;
Ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003
portant simplification de l'organisation administrative et du fonctionnement du système
de santé ainsi que de procédures de création d'établissements ou de services sociaux
ou médico-sociaux soumis à autorisation.
Date d'application : immédiate.
Le ministre de la santé, de la famille et des personnes handicapées à
Mesdames et Messieurs les directeurs d'agence régionale de l'hospitalisation (pour mise
en oeuvre) ; Mesdames et Messieurs les préfets de région (directions régionales des
affaires sanitaires et sociales [pour information]) ;
Mesdames et Messieurs les préfets de département (directions départementales des
affaires sanitaires et sociales [pour information])
En application de la loi du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le
droit, l'ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de
l'organisation administrative et du fonctionnement du système de santé ainsi que des
procédures de création d'établissements ou de services sociaux ou médico-sociaux
soumis à autorisation a été publiée au Journal officiel du 6 septembre 2003. Cette
ordonnance prévoit un certain nombre de dispositions qui sont d'application immédiate en
matière de compétences des directeurs d'agence régionale de l'hospitalisation, de
planification sanitaire, de coopération sanitaire, d'informations à transmettre à
l'autorité de tarification, d'investissement hospitalier et d'activité libérale des
praticiens hospitaliers.
La présente circulaire a pour objet d'appeler votre attention sur les différentes
mesures d'application immédiate prévues par l'ordonnance du 4 septembre 2003 précitée.
Au moment de la création, en 1996, des agences régionales de l'hospitalisation (ARH),
certaines attributions relatives aux établissements de santé avaient été maintenues à
l'autorité préfectorale. La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des
malades et à la qualité du système de santé avait également donné quelques
compétences nouvelles au représentant de l'Etat en matière disciplinaire. Avec le recul
de l'expérience, il est apparu que ces compétences rendaient inutilement complexe le
dispositif et nuisaient à sa lisibilité.
Il était donc nécessaire, en constituant un bloc homogène de compétences dans le
domaine hospitalier, de compléter les attributions des ARH à l'égard des
établissements de santé afin de leur permettre de disposer de la totalité des
instruments nécessaires au bon exercice de leurs responsabilités.
Pour garantir l'efficacité et la pleine sécurité juridique du dispositif, il convenait,
au préalable, d'élargir les compétences des agences régionales de l'hospitalisation au
contrôle du fonctionnement des établissements de santé de sorte que l'action de l'ARH
dans ce domaine puisse reposer sur un fondement législatif indiscutable.
C'est la raison pour laquelle le I de l'article 1er ajoute explicitement à l'article L.
6115-1 du code de la santé publique le contrôle du fonctionnement des établissements de
santé au nombre des missions de l'ARH.
Pour l'exercice de cette nouvelle mission, l'ordonnance donne au directeur de
l'ARH une autorité fonctionnelle sur les corps d'inspection et de contrôle des services
déconcentrés de l'Etat, à l'image de celle que vous déteniez déjà pour les
missions relatives à la définition et à la mise en oeuvre de la politique régionale
d'offre de soins hospitaliers, à l'analyse et à la coordination de l'activité des
établissements de santé publics et privés et à la détermination de leurs ressources.
Cette disposition, qui attribue la compétence de droit commun pour le contrôle du
fonctionnement des établissements de santé au directeur de l'ARH, ne modifie aucune des
compétences attribuées expressément par les textes à d'autres autorités, préfets ou
agences sanitaires notamment. Elle ne saurait bien évidemment non plus affecter le
pouvoir de police détenu par le préfet ni ses attributions en matière de sécurité
civile.
Au titre de cette compétence de droit commun, il vous appartient dorénavant d'ordonner,
en application de l'article D. 712-14 du code de la santé publique, les visites
de conformité préalables à la mise en service des installations.
Le III du même article envisage le cas particulier du contrôle de l'exécution des lois
et règlements qui se rapportent à la santé publique dans les établissements de santé
et organismes exerçant les missions d'établissement de santé.
En application du principe nouvellement posé à l'article L. 6115-1, et en l'état de la
rédaction antérieure de l'article L. 6116-4, cette compétence aurait pu être
exclusivement dévolue au directeur de l'ARH. Toutefois, afin notamment de ne pas risquer
de freiner les dynamiques nées en la matière dans certaines régions entre le
représentant de l'Etat et le directeur de l'ARH, le nouvel article L. 6116-2
maintient également un droit d'initiative au préfet.
Dans ce dernier cas, les pouvoirs du préfet et du directeur de l'ARH s'analysent
comme des compétences concurrentes, l'initiative pouvant être prise
indifféremment par l'une ou l'autre de ces autorités, et non comme une
compétence conjointe qui exigerait un accord des deux autorités pour agir. Cela
n'interdit cependant pas qu'une telle mission de contrôle puisse être demandée à la
fois par le préfet et par le directeur de l'ARH.
Il vous appartiendra, en application de ces nouvelles dispositions, d'informer sans délai
le préfet de tout contrôle que vous déciderez d'entreprendre, le préfet vous informant
pour sa part de tout contrôle dont il aurait pris l'initiative.
En revanche, à l'intérieur des établissements sociaux et médico-sociaux, le
contrôle demeure exercé à l'initiative du préfet de département.
L'exercice de ces nouvelles compétences, qui s'inscrivent dans le cadre de votre mission
générale de contrôle des établissements, vous conduira à faire montre de la plus
grande vigilance dans le contrôle des services de soins et médico-techniques dont le
fonctionnement peut parfois révéler des situations individuelles susceptibles de
requérir l'application des dispositions précitées.
L'article 3 complète les pouvoirs d'autorisation du directeur de l'ARH.
Le I de l'article 3 transfère du préfet de département au directeur de l'ARH le
pouvoir :
* d'autoriser la création, le transfert ou la suppression des pharmacies à usage
intérieur des établissements de santé, des groupements de coopération sanitaire, des
syndicats interhospitaliers, des services de dialyse à domicile et des établissements
pénitentiaires ;
* de suspendre ou de retirer en cas d'infraction l'autorisation des pharmacies à
usage intérieur des établissements de santé, des groupements de coopération sanitaire,
des syndicats interhospitaliers, des services de dialyse à domicile et des
établissements pénitentiaires ;
* d'autoriser, pour une durée limitée, un établissement public de santé ou un
établissement de santé participant au service public hospitalier à approvisionner
d'autres pharmacies à usage intérieur et, exceptionnellement et pour une durée
limitée, les établissements publics de santé à vendre au détail des médicaments
lorsqu'il n'existe pas d'autre source de distribution disponible ;
* d'autoriser pour une durée limitée, la pharmacie à usage intérieur d'un
établissement de santé, d'un groupement de coopération sanitaire ou d'un syndicat
interhospitalier à assurer tout ou partie de la stérilisation de dispositifs médicaux
pour le compte d'un autre établissement.
Ces mesures sont d'application immédiates car elles s'appuient, pour leur mise en oeuvre,
sur les dispositions actuelles du chapitre premier bis du titre deuxième du livre
cinquième du code de la santé publique (partie réglementaire) qui continuent d'être
applicables, dans l'attente de leur modification qui est en cours d'élaboration, le
directeur de l'ARH étant simplement substitué au préfet dans le cadre de ses nouvelles
attributions.
Il vous appartient donc de vous prononcer sur les demandes adressées au préfet qui
n'auraient pas fait l'objet d'une décision à la date du 7 septembre 2003, au vu du
dossier établi par le préfet et, notamment, de l'avis du DRASS ainsi que des autres avis
qui, le cas échéant, auront déjà été recueillis.
Le II de l'article 3 confie au directeur de l'agence régionale de
l'hospitalisation le soin d'arrêter la liste des établissements de santé dotés
d'unités SAMU participant à l'aide médicale urgente et de déterminer le champ de
compétence territoriale de ces unités.
Le III de l'article 3 transfère du préfet de département au directeur de l'ARH
l'approbation du contrat d'activité libérale des praticiens temps plein valant
autorisation d'exercice de l'activité libérale ainsi que le pouvoir de suspendre ou
retirer cette autorisation.
Enfin, le IV et le V de l'article 3 transfèrent respectivement au directeur de
l'ARH les décisions d'admission à participer au service public hospitalier et les
autorisations des centres de lutte contre le cancer, compétences jusqu'alors exercées
par le ministre chargé de la santé.
Les dispositions relatives aux décisions d'admission à participer au service
public hospitalier s'appuient, pour leur mise en oeuvre, sur les dispositions
actuelles du chapitre V du titre Ier du livre VII du code de la santé publique (partie
réglementaire) qui continuent d'être applicables, le directeur de l'ARH étant
simplement substitué au ministre dans le cadre de ses nouvelles attributions. Il vous
appartient donc de vous prononcer sur les demandes que vous auriez transmises à
l'administration centrale et qui n'auraient pas fait l'objet d'une décision
ministérielle à la date du 7 septembre 2003.
L'article 4 transfère du préfet de département au directeur de l'ARH le pouvoir
d'arrêter la dotation globale des services gérés par les personnes morales de droit
public ou privé mentionnées à l'article L. 3221-1 du code de la santé publique.
La dotation globale est arrêtée par le directeur de l'ARH dans les conditions prévues
à l'article L. 6145-1 du code de la santé publique pour les personnes morales de droit
public et à l'article L. 6161-4 du même code pour les personnes morales de droit privé.
Ces nouvelles règles sont applicables dès la campagne budgétaire 2004.
L'article 2 transfère du préfet de département au directeur de l'ARH le pouvoir
de suspendre, en cas d'urgence et de danger grave, le droit d'exercer des médecins,
chirurgiens-dentistes, sages-femmes et pharmaciens exerçant dans un établissement de
santé. Le directeur de l'ARH se voit également confier le pouvoir de
déférer devant la chambre disciplinaire de première instance les médecins,
chirurgiens-dentistes et sages-femmes exerçant dans un établissement public de santé.
J'attire votre attention sur le fait que le juge administratif (T.A. Nice, 28 janvier
2003, M. Jacques J. c/préfet des Alpes-Maritimes, n° 02-5086) a estimé que les
dispositions de l'article L. 4113-14 du code de la santé publique issu de la loi du 4
mars 2002 sur les droits des malades et la qualité du système de santé étaient, en
l'absence du décret en Conseil d'Etat prévu à son sixième alinéa, inapplicable. Ce
jugement est transposable aux nouveaux articles L. 4113-14 et L. 4221-18 issus de
l'ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003, de même qu'aux nouveaux articles L. 4124-2
et L. 4124-7 du code de la santé publique.
La procédure de suspension en urgence ne peut en conséquence être mise en
application en l'absence de décret d'application, actuellement en cours de
rédaction.
L'article 9 tire la conséquence du fait que le maintien de dispositions
spécifiques aux établissements de santé privés recevant des femmes enceintes
n'apparaissait plus justifié au regard des dispositions applicables aux
établissements de santé autorisés pour leur activité d'obstétrique, de médecine ou
de chirurgie. L'ARH délivrant les autorisations et prenant les autres décisions y
afférant, le maintien de l'agrément préalable du préfet et des obligations
particulières relatives au personnel notamment, n'étaient plus nécessaire. Aussi,
l'article 9 abroge les dispositions concernées et applique le seul droit commun des
autorisations aux établissements de santé quel que soit leur statut.
L'article 10 clarifie le régime des maisons d'enfants à caractère sanitaire en
leur rendant applicables les dispositions relatives aux établissements de santé et en
supprimant les dispositions spécifiques supplémentaires (art. L. 2321-1 et suivants du
CSP).
Les dispositions de l'article 11 relatives à l'introduction du champ de la
permanence des soins dans le CODAMU transformées en CODAMUPS viennent de faire
l'objet du décret n° 2003-880 du 15 septembre 2003 relatif aux modalités d'organisation
de la permanence des soins et aux conditions de participation des médecins à cette
permanence. Elles sont donc applicables dès à présent.
L'article 12 prévoit la prolongation de la validité des SROS et des schémas
régionaux de psychiatrie actuellement en vigueur au plus tard deux ans après la
publication de l'ordonnance.
Ce même article prévoit également que la carte sanitaire n'est désormais plus
opposable à l'hospitalisation à domicile et à l'hospitalisation à temps partiel (à
l'exception des structures d'anesthésie et de chirurgie ambulatoires). Il
conviendra donc d'examiner s'il y a lieu de réviser les cartes sanitaires pour en
retrancher les capacités auparavant prises en compte au titre de ces matières (y compris
pour l'hospitalisation à temps partiel de jour ou de nuit en psychiatrie ; les autres
alternatives en psychiatrie, réalisables uniquement dans le cadre de la sectorisation :
placement familial thérapeutique, appartement thérapeutique, centre de crise et centre
de post-cure psychiatrique, ne sont pas concernées).
Par ailleurs, dans le cas d'arrivée à échéance prochaine d'une carte sanitaire, et en
vue d'assurer la régularité des décisions, il sera nécessaire de réviser cette carte
sanitaire, le cas échéant à l'identique, en attendant la disparition de cet instrument
de planification au fur et à mesure de la publication des SROS (cf. article 12, alinéa
2, de l'ordonnance et paragraphe II-3 ci-dessous). Cette mesure de révision sera prise
dans le respect du parallélisme des formes prévues au code de la santé publique.
Les mesures relatives à l'aménagement du schéma d'organisation sanitaire
(articles L. 6121-1 à L. 6121-4) entrent en vigueur dès la publication de l'ordonnance,
toutefois elles nécessitent pour leur application effective la publication de
textes réglementaires ministériels (décrets ou arrêtés). Il en va ainsi notamment des
dispositions suivantes :
* fixation par arrêté ministériel de la liste des thèmes, des activités de
soins et des équipements matériels lourds devant figurer obligatoirement dans un schéma
;
* fixation par décret des modalités de quantification des objectifs quantifiés de
l'offre de soins ;
* fixation par décret de la liste des activités ou équipement relevant uniquement d'un
schéma national ;
* fixation de la liste des activités ou équipement susceptibles de relever d'un schéma
interrégional.
Les dispositions relatives au nouveau CROS nécessitent la publication
d'un décret d'application fixant sa composition et ses modalités de fonctionnement. Dans
l'attente de cette publication, les actuels CROSS peuvent continuer de se réunir
- et les mandats, le cas échéant, renouvelés - en application de la
jurisprudence [Avis C.E. Sect. Trav. Pub., 20 juillet 1993, Commission d'enquêtes
publiques].
Les dispositions concernant les conférences sanitaires (articles L.
6131-1 à L. 6131-3) feront également l'objet de mesures réglementaires d'application.
Dans l'attente de la publication de ces textes, les conférences sanitaires de secteur
pourront continuer à être consultées, notamment à l'occasion de la révision de la
carte sanitaire évoquée au paragraphe II-1 ci-dessus.
Les dispositions concernant des modalités particulières de concertation régionale, dans le domaine de la santé mentale (article L. 3221-3), seront définies par voie réglementaire. Dans l'attente de ces dispositions, les conseils départementaux de santé mentale (CDSM) peuvent continuer d'être consultés et de fonctionner (cela concerne, par exemple, les groupes de travail mis en place, dans certains départements, dans le cadre du CDSM).
L'ordonnance prévoit expressément une entrée en vigueur différée en ce qui
concerne les domaines suivants (sur lesquels des textes réglementaires d'application sont
prévus par ailleurs) :
* la suppression de la carte sanitaire ;
* le nouveau régime des autorisations ;
* le nouveau régime des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens.
Pour ces dispositions, l'entrée en vigueur sera différenciée à la fois selon la
région et selon la thématique. En effet, les articles 12 et 13 de l'ordonnance,
précisent qu'elles entreront en vigueur au fur et à mesure de la publication des
dispositions des nouveaux schémas d'organisation sanitaire applicables à l'activité de
soins ou l'équipement matériel lourd considéré, et au plus tard deux ans après la
publication de l'ordonnance, soit le 6 septembre 2005.
Jusqu'à cette date, les dispositions législatives en vigueur avant la publication de
l'ordonnance continuent à s'appliquer, y compris aux installations pour les schémas en
cours de validité ou avant la réalisation d'un nouveau schéma.
Il est précisé que la notion de « régime des autorisations » inclut notamment les
conditions de délivrance (art. L. 6122-2) et de renouvellement (art. L. 6122-10) de
l'autorisation, les règles de regroupement et conversion (L. 6122-6), de durée
d'autorisation (art. L. 6122-8), de procédure (art. L. 6122-9 et L. 6122-13), etc.
Enfin, la déconcentration de la compétence du ministre chargé de la santé pour
délivrer et renouveler certaines autorisations d'activités de soins et d'équipements
matériels lourds, interviendra au moment de la publication, pour l'activité ou
l'équipement considéré, des dispositions du schéma d'organisation sanitaire les
concernant (art. 13). Aucune date butoir n'est cependant fixée.
1. Mesures à entrée en vigueur immédiate et ne nécessitant pas de texte d'application réglementaire
Les articles 14, 16,17, 19 et 20 sont d'application immédiate :
l'article 14 prévoit qu'à compter de la date de publication de l'ordonnance,
aucune communauté d'établissements ne peut être créée ;
l'article 16 supprime l'établissement public de santé interhospitalier.
A ce jour aucune structure de ce type n'a été créée ; l'article 17 supprime les
réseaux coopératifs de santé et indique que les réseaux de santé peuvent se
constituer en groupements de coopération sanitaire, groupements d'intérêt économique,
groupements d'intérêt public ou associations ; les articles 19 et 20 donnant la
possibilité au GCS de disposer d'une pharmacie à usage intérieur et d'être autorisé,
sous les conditions définies par l'article L. 5126-3, à assurer tout ou partie de la
stérilisation des dispositifs médicaux pour le compte d'un autre établissement.
2. Mesures nécessitant la publication d'un texte réglementaire pour leur application effective
Les dispositions de l'article 18 concernant le groupement de coopération sanitaire
sont d'application immédiate. Cependant, certaines dispositions nécessitent, pour leur
mise en oeuvre, la publication de textes réglementaires ministériels.
Il en est ainsi pour :
* les dispositions relatives aux modalités de rémunérations des permanences de
soins consultations et actes médicaux assurés par les médecins libéraux dans le cadre
du 1° de l'article L. 6133-1 ;
* les mesures concernant la composition du GCS en tant qu'elles concernent la possibilité
pour les médecins libéraux d'être membres du GCS. Un décret devra fixer les modalités
de détermination des droits des membres, l'organisation et l'administration du GCS dans
le cadre de ce nouveau dispositif ;
* les modalités de fonctionnement comptable, financier et juridictionnel du GCS lorsque
celui-ci assure directement une ou plusieurs missions des établissements de santé.
En outre, la rédaction de ces textes réglementaires sera l'occasion d'un réexamen et
d'une clarification de l'ensemble du dispositif régissant le groupement de coopération
sanitaire.
3. Mesures à entrée en vigueur différée
L'article 15 fixe au 1er janvier 2005 la date à partir de laquelle il n'y aura plus de
possibilité de créer de nouveaux syndicats interhospitaliers.
Le plan « Hôpital 2007 » vise à aider les établissements de santé à rattraper le
retard accumulé en matière d'investissement en finançant en totalité un effort
supplémentaire de six milliards d'euros en cinq ans, soit une augmentation de l'ordre de
30 % par rapport au niveau actuel de l'investissement.
Pour atteindre cet objectif ambitieux dans les délais prévus, le titre IV de
l'ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003, portant simplification de l'organisation et
du fonctionnement du système de santé ainsi que des procédures de création
d'établissements ou de services sociaux ou médico-sociaux soumis à autorisation, lève,
principalement pour les opérations immobilières, certaines contraintes juridiques issues
du droit de la domanialité publique et du droit de la maîtrise d'ouvrage publique,
pesant spécifiquement sur les établissements publics de santé (EPS) et les structures
de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique (1), en
modifiant le code de la santé publique (art. L. 6148-1 à L. 6148-8), le code général
des collectivités territoriales (art. L. 1311-2, L. 1311-4-1 et L. 1521-1) et le code de
la construction et de l'habitation (art. L. 421-1 et L. 422-1) pour leur ouvrir de
nouvelles modalités de réalisation de leurs investissements :
* le bail emphytéotique (BE) passé directement par un EPS ou une structure de
coopération avec une personne morale, publique ou privée, chargée de construire et
d'entretenir un ouvrage répondant aux besoins de l'établissement, de la structure ou
d'un autre établissement public de santé, ou en vue de l'accomplissement d'une mission
concourant à l'exercice du service public hospitalier ou de la réalisation d'une
opération d'intérêt général relevant des compétences de l'EPS ou de la structure ;
* le bail emphytéotique (BE) passé par une collectivité territoriale avec une
personne morale, publique ou privée, chargée de construire et d'entretenir un ouvrage
correspondant aux besoins d'un EPS ou d'une structure de coopération ;
* la maîtrise d'ouvrage d'une collectivité territoriale construisant un ouvrage
pour les besoins d'un EPS ou d'une structure de coopération ;
* la passation, par un EPS ou une structure de coopération, de marchés portant à la
fois sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien et la maintenance de
bâtiments ou d'équipements, ou sur une combinaison de ces différentes missions ;
* la possibilité, pour un EPS ou une structure de coopération, de faire appel à
une société d'économie mixte locale (SEML), une société anonyme d'habitation à loyer
modéré (SA HLM), un office public d'aménagement et de construction (OPAC) ou un office
public d'habitation à loyer modéré (OP HLM) pour assurer la conception, la
réalisation, l'entretien ou la maintenance d'équipements hospitaliers ou médico-sociaux
ainsi que, le cas échéant et uniquement pour une SEML, leur financement.
Les EPS et structures de coopération ayant une opération d'investissement immobilier à réaliser auront donc désormais le choix entre une maîtrise d'ouvrage directe et, en ce cas, entre une procédure classique distinguant conception et construction et un marché global, et une maîtrise d'ouvrage confiée à un tiers, tel qu'un opérateur privé, une collectivité territoriale, une SEML, une SA HLM, un OP HLM ou un OPAC.
Le choix de la modalité de réalisation d'un investissement la plus adaptée nécessite
une analyse préalable des avantages et inconvénients (financiers, techniques, délais de
réalisation, etc.) de chacune des possibilités, tenant compte des caractéristiques du
besoin à couvrir, de la situation financière de l'établissement, et des compétences
techniques disponibles. La préparation d'un marché global ou d'un contrat de type BE
exige, en effet, une implication très forte des équipes hospitalières pour formaliser
très précisément les besoins ou les performances attendues, suivre l'exécution du
contrat et notamment s'assurer que le cocontractant respecte ses engagements et
obligations. Dans le cas des BE, la longue durée des contrats impose en outre d'anticiper
les évolutions possibles de l'ouvrage pour prévoir la répartition des surcoûts
entraînés par son adaptation. Par ailleurs, certains de ces montages juridiques, comme
le BE passé par une collectivité territoriale, mettent en jeu plusieurs partenaires (la
collectivité territoriale, le preneur, l'EPS ou la structure de coopération, voire le
crédit-bailleur) dont il importe d'identifier clairement les missions et
responsabilités. Enfin, dans tous les cas, l'analyse comparative des coûts doit
intégrer l'ensemble des paramètres et hypothèses envisageables, sur toute la durée du
contrat.
Ces différents instruments de réalisation des investissements peuvent être, dès à
présent, mis en oeuvre. La Mission nationale d'appui à l'investissement
hospitalier (MAINH) et ses correspondants régionaux apporteront un appui technique aux
EPS et structures de coopération qui le souhaiteront, et assureront un suivi de
l'ensemble des opérations ainsi réalisées et ce, dès leur montage. La MAINH prépare,
en outre, des outils méthodologiques pour faciliter leur utilisation : ils seront
disponibles, au fur et à mesure de leur élaboration, à partir de la fin de l'année
2003.
1. Le régime juridique du domaine public des EPS et des structuresde coopération
sanitaire dotées de la personnalité morale publique
L'article L. 6148-1 du CSP précise le régime juridique du domaine public des EPS et des
structures de coopération et lui donne une base légale. Jusque-là, seules la
jurisprudence et la doctrine administratives avaient, implicitement, admis l'existence du
domaine public des EPS.
Cet article pose le principe de l'inaliénabilité et l'imprescriptibilité du domaine
public des EPS et des structures de coopération. L'interdiction faite aux personnes
privées occupant ce domaine public de constituer des droits réels ne peut être levée
que dans l'hypothèse prévue par l'article L. 6148-2 du CSP : la passation d'un BE.
2. Le recours aux BE par les EPS et les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique
Le nouvel article L. 6148-2 du CSP reprend les dispositions de l'article L. 1311-2 du
CGCT et autorise ainsi explicitement les EPS et les structures de coopération à
conclure, sur leur domaine, des BE pour la réalisation par une personne morale, de droit
public ou privé, d'une mission concourant à l'exercice du service public hospitalier ou
d'une opération d'intérêt général relevant de leur compétence.
1. Qu'est-ce qu'un bail emphytéotique ?
Le BE, instrument « d'externalisation » des opérations immobilières,
est essentiellement caractérisé par sa durée et par le fait qu'il octroie
au preneur des droits réels sur le bien immobilier concerné (il en devient le
propriétaire), jusqu'à son terme : « Le bail emphytéotique de biens immeubles confère
au preneur un droit réel susceptible d'hypothèque ; ce droit peut être cédé et saisi
dans les formes prescrites pour la saisie immobilière. Ce bail doit être consenti pour
plus de dix-huit années et ne peut dépasser quatre-vingt-dix-neuf ans ; il ne peut se
prolonger par tacite reconduction » (art. L. 451-1 du code rural).
Les règles applicables au BE :
il ne peut pas être utilisé pour la réalisation d'opérations présentant un
caractère privé ou dont le caractère public n'est pas clairement apparent ;
il peut avoir pour objet la réalisation d'un ouvrage mis à la disposition de la
collectivité publique ; il peut imposer au preneur à bail des obligations
tenant à l'utilisation du bien mis à sa disposition ; sa passation ne constitue pas une
opération de travaux publics devant faire l'objet d'une procédure de publicité et de
mise en concurrence dès lors que la collectivité publique n'exerce ni pendant la
réalisation de l'ouvrage, ni avant le terme du bail, la direction technique des actions
de construction et ne devient propriétaire des ouvrages qu'au terme du bail.
Depuis la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988, codifiée aux articles L. 1311-1 et suivants du
CGCT, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et groupements,
peuvent conclure des BE, y compris sur leur domaine public, mais sous conditions prévues
à l'article L. 1311-3 du CGCT (voir infra).
2. Les apports de l'article L. 6148-2 :
La possibilité pour les EPS de conclure des BE en application de l'article L. 1311-2 du
CGCT était, en pratique, déjà admise. Cependant, le nouvel article L. 6148-2 du CSP
reprend les dispositions du CGCT et donne ainsi une base légale certaine aux BE des EPS.
Par ailleurs, ce nouvel article étend les possibilités déjà prévues par le CGCT :
* il permet aux structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité
morale publique de conclure de tels baux ;
* il prévoit la définition préalable des besoins que le preneur doit satisfaire, par
l'EPS ou la structure de coopération, dans un programme détaillé ;
* il ouvre aux EPS et aux structures de coopération la possibilité de passer des BE
répondant aux besoins d'un autre EPS avec lequel ils conduisent une action de
coopération ;
* il permet de prévoir, lors de la passation du bail, une option d'achat ou le
financement des constructions par crédit-bail. L'insertion de telles clauses n'est, bien
entendu, pas obligatoire.
En application de l'article L. 6148-2, les EPS et les structures de coopération
peuvent conclure des baux en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général
relevant de leur compétence, mais également pour l'accomplissement, pour leur compte, «
d'une mission concourant à l'exercice du service public dont ils sont chargés ». Cette
notion de « mission concourant à l'exercice du service public » implique que le
bail ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de confier à une personne privée les
missions de service public hospitalier mentionnées aux articles L. 6111-1, L. 6111-2, L.
6112-1 et L. 6112-2 du CSP.
En pratique, il faudra donc bien distinguer deux types de BE passés en application de cet
article :
* les BE par lesquels, en plus de l'opération immobilière, l'EPS ou la structure
de coopération pourra confier à une personne privée l'exploitation ou la gestion d'un
équipement concourant à l'exercice du service public mais qui n'est pas directement lié
à l'exercice d'une activité de soins ;
* les BE n'ayant pour objet que la réalisation d'une opération immobilière, l'EPS
ou la structure de coopération continuant d'exercer leurs missions de service public dans
les bâtiments ainsi édifiés ou rénovés.
Cependant, même dans l'hypothèse d'un BE n'ayant pour objet que la réalisation d'une
opération immobilière, le titulaire du bail est tenu au respect de certaines
obligations minimales concernant l'ouvrage en cause, indépendamment de celles
pouvant découler du bail et de la convention non-détachable. En effet, en tant que
propriétaire du bien pour la durée du bail, il a l'obligation de le délivrer en bon
état d'usage, de garantir l'EPS ou la structure de coopération des vices ou des défauts
de nature à faire obstacle à leur jouissance paisible de l'ouvrage et à son utilisation
pour l'exécution du service public hospitalier, ou encore d'entretenir les locaux en
état de servir à l'usage prévu par le contrat de bail et la convention non détachable,
ainsi que d'y faire toutes les réparations, autres que locatives, nécessaires au
maintien en état et à l'entretien normal du bien loué.
4. Les règles applicables aux BE des EPS et des structures de coopération sanitaires :
Au même titre que les baux conclus par les collectivités territoriales en application
de l'article L. 6148-3 du CSP, les BE des EPS et des structures de coopération sont
obligatoirement accompagnés d'une convention non détachable - qui fixe, notamment, les
conditions d'utilisation des ouvrages réalisés, les règles et obligations de chaque
partie en matière d'entretien et d'adaptation des locaux (voir IV.3.1) - et respectent
les conditions suivantes, énumérées par l'article L. 1311-3 du CGCT :
- les droits résultant du bail ne peuvent être cédés que sous réserve de
l'agrément de l'EPS ou de la structure de coopération concernés ;
- la personne à laquelle les droits sont cédés est subrogée au preneur dans les droits
et obligations découlant du bail et des éventuelles conventions non détachables
conclues pour l'exécution d'une mission concourant à l'exercice du service public
hospitalier ou la réalisation d'une opération d'intérêt général ;
- le droit réel conféré au preneur à bail ainsi que les ouvrages dont il est
propriétaire ne peuvent être hypothéqués que pour garantir des emprunts contractés
pour financer la réalisation ou l'amélioration des ouvrages situés sur le bien loué ;
- le contrat d'hypothèque doit être approuvé par l'EPS ou la structure de coopération,
sous peine de nullité ;
- seuls les créanciers hypothécaires peuvent exercer des mesures conservatoires ou des
mesures d'exécution sur les droits immobiliers résultant du bail. Cependant, l'EPS ou la
structure de coopération peut se substituer au titulaire du bail dans la charge des
emprunts, par la résiliation ou la modification du bail et des éventuelles conventions
non détachables. Compte tenu des compétences du conseil d'administration en matière
d'emprunt (art. L. 6143-1-12° du CSP) et en matière de BE (art. L. 6143-1-18° ), il est
compétent pour délibérer sur la substitution de l'EPS au preneur dans la charge des
emprunts, la résiliation ou la modification du bail et des éventuelles conventions non
détachables ;
- les litiges relatifs à ces baux relèvent de la compétence des tribunaux
administratifs.
Toutefois, le deuxième alinéa du 2° de l'article L. 1311-3 du CGCT (« ces emprunts
sont pris en compte pour la détermination du montant maximum des garanties et
cautionnement qu'une collectivité territoriale est autorisée à accorder à une personne
privée ») n'est pas applicable aux BE passés par les EPS et les structures de
coopération. En effet, si le CGCT autorise les collectivités territoriales à accorder
de telles garanties ou cautionnements (voir par exemple l'article L. 2252-1 pour les
communes), compte tenu de la faculté qui leur est reconnue d'aider les entreprises dans
le cadre de leurs interventions économiques, de telles dispositions n'existent pas pour
les EPS : leur financement par l'assurance maladie est exclusivement destiné à leur
permettre de couvrir les dépenses inhérentes à leurs missions de soins, ce qui exclut
toute forme d'aide économique aux entreprises.
3. L'intervention des collectivités territoriales en matière
d'investissement hospitalier : la passation de BE et la maîtrise d'ouvrage pour les
besoins d'un EPS ou d'une structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité
morale publique
1. La passation de BE par les collectivités territoriales :
L'article L. 6148-3 étend le dispositif de la loi du 29 août 2002 d'orientation et de
programmation pour la sécurité intérieure (LOPSI) en autorisant les collectivités
territoriales à conclure des BE, y compris sur leur domaine public, pour la réalisation
d'une opération d'intérêt général liée aux besoins d'un EPS et d'une structure de
coopération. Cette possibilité est ouverte jusqu'au 31 décembre 2007, le contrat de
bail devant être signé avant cette date.
L'article L. 6148-3 prévoit la conclusion obligatoire d'une convention liant le preneur
à bail et l'EPS ou la structure de coopération. Cette convention est non détachable du
BE passé par la collectivité territoriale et le preneur à bail. De fait, en cas de
cession des droits résultant du bail par le preneur initial, le repreneur est tenu de
respecter les engagements et les dispositions qu'elle prévoit. Cette convention n'est pas
une simple convention de location. Il s'agit, en effet, de s'assurer notamment que les EPS
et les structures de coopération concernés auront effectivement accès aux bâtiments
réalisés, dans des conditions financières acceptables pour les deux parties, et que les
locaux seront correctement entretenus et adaptés aux évolutions des normes sanitaires et
de leurs conditions de fonctionnement.
Ces BE sont également soumis à l'obligation préalable de définition des besoins que le
preneur doit s'engager à satisfaire. Cette définition est faite conjointement par la
collectivité bailleresse et l'établissement ou la structure concerné.
2. La maîtrise d'ouvrage des collectivités territoriales :
L'intervention des collectivités territoriales en matière d'investissement hospitalier
ne se limite pas à la passation de BE. En effet, la modification de l'article L. 1311-4-1
du CGCT et le nouvel article L. 6148-4 du CSP permettent à une collectivité
territoriale d'assurer la maîtrise d'ouvrage pour le compte d'un EPS ou d'une structure
de coopération sanitaire. Cette possibilité est ouverte jusqu'au 31 décembre
2007. Cette échéance s'applique à la date de la signature de la convention entre la
collectivité territoriale et l'EPS ou la structure de coopération sanitaire.
1. Le respect des objectifs du schéma régional d'organisation
sanitaire (SROS) :
L'article L. 6148-4 soumet ces montages juridiques (BE des EPS ou des structures, BE et
maîtrise d'ouvrage des collectivités territoriales) au respect des objectifs du SROS,
dès lors qu'ils concernent les missions prévues aux articles L. 6111-1 et L. 6111-2 du
CSP. Le contrôle de leur respect relève du directeur de l'agence régionale de
l'hospitalisation (DARH), à l'occasion de l'approbation des délibérations du conseil
d'administration de l'EPS ou de la structure de coopération.
2. Les actes soumis à délibération du conseil
d'administration et à l'approbation du DARH :
L'ordonnance susmentionnée du 4 septembre 2003 insère dans le CSP des dispositions
soumettant ces trois modalités d'externalisation des investissements à la même
procédure que les investissements directs : délibération du conseil d'administration et
approbation du DARH.
Ainsi, les articles L. 6143-1, L. 6143-4 et L. 6148-6 du CSP prévoient que les baux
mentionnés à l'article L. 6148-2 du CSP et les conventions conclues en application soit
de l'article L. 6148-3 du CSP, soit de l'article L. 1311-4-1 du CGCT, font l'objet d'une délibération
du conseil d'administration, et ne sont exécutoires que sous réserve de
l'approbation du DARH. Ces délibérations sont réputées approuvées si le DARH
n'a pas fait connaître son opposition dans un délai de deux mois.
Le BE conclu par une collectivité territoriale ne peut être soumis à l'approbation du
DARH : la décision d'investir relève, en effet, d'une collectivité territoriale, et le
DARH n'a aucune compétence pour en apprécier l'opportunité ou la légalité.
En revanche, la convention liant l'EPS au preneur à bail est bien soumise à
l'approbation du DARH, en application de l'article L. 6148-6, et c'est donc lors de son
approbation qu'il pourra, si nécessaire, s'opposer à l'opération projetée.
3. La procédure de publicité et de mise en concurrence applicable aux BE passés
par les EPS, les structures de coopération et les collectivités territoriales :
Il convient de rappeler, au préalable, que la maîtrise d'ouvrage des
collectivités territoriales relève du droit commun de la commande publique
(code des marchés publics, loi MOP, etc.).
En revanche, les BE et les conventions non détachables passés par les EPS, les
structures de coopération ou les collectivités territoriales sont de nouveaux
instruments juridiques, distincts non seulement des marchés publics (notamment
du fait que l'EPS verse un loyer au preneur à bail pour la mise à disposition des
ouvrages réalisés et ne lui paie pas un prix), mais également de la
délégation de service public (le preneur à bail ne se rémunérant pas sur
l'usager). Ces baux et leurs conventions non détachables sont soumis à une
procédure de publicité et mise en concurrence novatrice (L. 6148-5 du CSP) qui
repose sur l'ouverture d'un dialogue avec les candidats : la négociation peut porter sur
tous les aspects du contrat, l'objectif étant d'en préciser peu à peu l'objet, afin de
déterminer les moyens de satisfaire au mieux les besoins de l'EPS ou de la structure de
coopération.
Ce nouvel outil d'investissement bénéficie d'un retour d'expérience positif dans les
différents pays européens qui l'ont mis en oeuvre. Mais il nécessite une grande rigueur
dans la définition des clauses contractuelles afin de garantir sur la durée (20 ans) la
pérennité de l'investissement réalisé. C'est pourquoi toutes les opérations
envisagées dans ce cadre doivent être signalées à la MAINH afin que l'ingénierie des
projets locaux bénéficie des cadres conceptuels et juridiques conçus par la mission.
L'article L. 6148-7 du CSP déroge aux articles 7 et 18 de la loi n° 85-704 du 12 juillet
1985, relative à la maîtrise d'ouvrage et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre
privée (MOP), en permettant aux EPS et aux structures de coopération sanitaire
d'attribuer à une personne ou un groupement de personnes, de droit public ou privé, un
marché portant à la fois sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien
et la maintenance de bâtiments ou d'équipements affectés à l'exercice de leurs
missions. Il déroge également à l'article 10 du code des marchés publics (CMP) en
autorisant, lorsque le marché est alloti, un jugement global sur les offres portant
simultanément sur plusieurs lots.
1. Les dérogations à la loi MOP et au CMP :
Les articles 7 et 18 de la loi MOP prévoient que :
- pour la réalisation d'un ouvrage, la mission de maîtrise d'oeuvre est
distincte de celle d'entrepreneur ;
- le maître d'ouvrage ne peut déroger à ce principe que lorsque des motifs d'ordre
technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études, et sous
condition : le contrat ne peut être confié qu'à un groupement de personnes de droit
privé, ou à une personne de droit privé pour les seuls ouvrages
d'infrastructure.
L'article 10 du CMP impose, quant à lui, que les offres soient examinées lot par lot,
lorsque le marché est alloti.
L'article L. 6148-7 du CSP déroge donc à ces dispositions :
- en permettant aux EPS et aux structures de coopération de passer des marchés
portant à la fois sur la conception et la réalisation, voire sur d'autres missions
(aménagement, entretien et maintenance), sans que des motifs techniques particuliers
aient à être invoqués pour le justifier ;
- en permettant aux EPS et aux structures de confier ces marchés à des personnes ou des
groupements de personnes, de droit public comme de droit privé ;
- en autorisant les EPS à porter un jugement global sur les offres portant sur
plusieurs lots.
Tout d'abord, il convient de rappeler que l'EPS ou la structure de coopération
peut choisir de ne pas recourir, notamment au regard de sa complexité, au marché global.
Par ailleurs, un marché global ne porte pas nécessairement sur l'ensemble des
missions énumérées à l'article L. 6148-7 du CSP (conception, construction,
aménagement, entretien et maintenance) : il peut n'avoir pour objet que
certaines d'entre elles.
Enfin, même globaux, les marchés visés par l'article L. 6148-7 du CSP n'en demeurent
pas moins des marchés publics. Ils sont donc régis, notamment pour leur passation, par
les dispositions du CMP.
J'attire votre attention sur le fait que, contrairement aux modalités
d'externalisation évoquées précédemment, les montages juridiques associant des SEML,
des SA, des OP HLM ou des OPAC ne concernent que les investissements des EPS. Les
structures de coopération sanitaires dotées de la personnalité morale publique ne sont
pas concernées.
L'ordonnance susmentionnée du 4 septembre 2003 modifie le code général des
collectivités territoriales et le code de la construction et de l'habitation pour
élargir les compétences des SEML, SA HLM, OP HLM et des OPAC à des opérations de
conception, réalisation, entretien ou maintenance d'équipements hospitaliers ou
médico-sociaux répondant aux besoins d'un EPS.
1. L'intervention des SEML en matière d'investissement hospitalier :
Instrument privilégié de l'intervention des collectivités territoriales, les SEML ne
peuvent réaliser des opérations d'aménagement, de construction, exploiter des services
publics à caractère industriel ou commercial, ou réaliser toute autre activité
d'intérêt général que dans le cadre des compétences reconnues par la loi aux
communes, aux départements, aux régions et à leurs groupements. Les collectivités
territoriales ne disposant pas de compétences spécifiques en matière de santé, une
dérogation au régime général des compétences de ces sociétés, limitativement
énumérées par la loi, était nécessaire pour leur permettre de participer à l'effort
de relance de l'investissement initié par le plan « Hôpital 2007 ». Contrairement aux
SA HLM, aux OP HLM et aux OPAC, les SEML pourront participer au financement des
investissements hospitaliers.
Elles pourront donc intervenir :
* soit en tant que prestataires de service en se portant candidates aux
marchés. Dans ce cas, la SEML assure, en pratique, la maîtrise d'ouvrage déléguée
pour le compte de l'EPS ou de la structure de coopération. Le choix de la SEML doit donc
résulter d'une procédure de publicité et de mise en concurrence dans les conditions
prévues par le CMP, et les dispositions de la loi MOP précitée s'appliquent également
;
* soit en tant qu'opérateur assurant le financement de l'opération, par
exemple dans le cadre d'un BE tel que prévu à l'article L. 6148-2 et selon les
modalités de publicité et de mise en concurrence prévue par l'article L. 6148-5 du CSP.
2. L'intervention des OPAC, des SA HLM et des OP HLM en matière d'investissement
hospitalier :
Les articles L. 421-1, L. 421-4 et L. 422-2 du code de la construction et de l'habitation
énumèrent précisément l'objet des OPAC, des SA HLM et des OP HLM, ainsi que les
activités qu'ils peuvent assurer, à titre subsidiaire.
Ces articles sont modifiés par l'ordonnance susmentionnée du 4 septembre 2003 pour
élargir le champ de leurs activités subsidiaires à la conception, la réalisation,
l'entretien ou la maintenance d'équipements hospitaliers ou médico-sociaux - notamment
des maisons de retraite gérées par des EPS en budget annexe - pour les besoins d'un EPS.
Ces organismes intervenant en qualité de prestataires de service, l'appel à leurs
compétences implique une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable,
dans le respect des dispositions du CMP. Par ailleurs, les dispositions de la loi du 12
juillet 1985 (loi MOP) sont également applicables. Il convient de rappeler que,
contrairement aux SEML, ces offices publics ou sociétés anonymes n'ont pas compétence
pour participer au financement des investissements hospitaliers ainsi réalisés.
Vous informerez sans délai les établissements de santé de l'ensemble de ces nouvelles
dispositions. Les éventuelles difficultés d'application que vous pourriez rencontrer
devront être transmises à l'adresse suivante : « regles-financ-hosp@sante.gouv.fr ».
L'article 23 de l'ordonnance rend obligatoire la transmission de la comptabilité
des établissements de santé privés aux agences régionales de l'hospitalisation quand
ils sollicitent une aide à l'investissement. En outre, la transmission de la
comptabilité de l'organisme gestionnaire de ces établissements permettra aux services de
l'Etat d'effectuer un contrôle complet de l'utilisation des fonds de l'assurance
maladie (art. L. 6161-3 CSP).
L'article 30 de l'ordonnance du 4 septembre 2003 a modifié l'article L. 6154-3 du code de
la santé publique. Désormais les praticiens hospitaliers qui exercent une
activité libérale peuvent à nouveau choisir le mode de perception de leurs honoraires,
soit directement, soit par l'intermédiaire de l'hôpital.
Par ailleurs l'article 3-III de l'ordonnance précitée a modifié les articles L. 6154-4
et L. 6154-6 du code de la santé publique. L'autorisation d'exercer une activité
libérale est désormais délivrée par le directeur de l'agence régionale
d'hospitalisation.
Pour tenir compte de ces nouvelles dispositions, le décret du 25 avril 2001 susmentionné
sera prochainement modifié.
Toutefois, sans attendre la publication du décret, et dès lors qu'un praticien
hospitalier choisit de percevoir directement ses honoraires, il vous appartient d'établir
un avenant au contrat type afin que soit mentionné explicitement le
choix du praticien. Cet avenant doit être adressé, pour approbation, au directeur de
l'agence régionale d'hospitalisation.
En revanche, lorsque le praticien choisit de percevoir ses honoraires par la caisse de
l'hôpital, il n'y a pas lieu, dans ce cas, de modifier le contrat. Afin d'assurer la
gestion du recouvrement de ces honoraires, il vous appartient de vous reporter au
paragraphe 5. - Recouvrement des honoraires, de la circulaire n° 561 du 26 novembre 2001
susmentionnée.
Vous voudrez bien me faire part, sous le présent timbre, des difficultés éventuelles
d'application de cette circulaire.
Pour le ministre de la santé, de la famille
et des personnes handicapées, et par délégation :
Le directeur de l'hospitalisation
et de l'organisation des soins,
E. Couty
(1) Par commodité, ces structures seront dénommées « structures de coopération »
dans la suite du document.